유의 특수 양태를 별도로 규정한 것에 불과함.
개인에게 주어진 일반적 행동의 자유는 무한대임. 고립된 개인은 무한대의 일반적 행동의
자유를 향유할 수 있음. 길을 활보하거나 집에서 라디오를 듣거나 담배를 피우는 등 개인의
자유의지에 따라 아무런 방해 없이 신체활동이 보장되어야 함.
그러나 타인이 존재하게 되면 흡연 행위뿐만 아니라 휴대폰 사용도 일정한 제한을 받게
됨. 엄숙한 회의 자리에서 큰 소리로 휴대폰 통화를 하지 않는 것은 내 자유가 그만큼 제한
받고 있음을 의미함. 달리 표현하면 개인의 자유를 근본적으로 방해(제한, 침익,
interference)하는 존재는 ‘타인’임. 타인과의 공동생활을 시작하는 순간, 즉 공동체가 구성
된 순간 개인의 자유는 방해받기 시작함.
방해하는 개인(국가의 공권력 포함)에 대항하여 근대 서구 사회는 자유의 일부를 ‘권리
(right)’로 규정하는 노력을 해 왔는데, 우리가 흔히 얘기하는 자유권은 영어로 right to
freedom으로 표현하며, 그 어원은 ‘방해로부터의 자유에 대한 권리(right to freedom from
interference)’임.
자유의 제한
자유를 크게 작위의 자유(할 자유)와 부작위의 자유(안 할 자유)로 구분한다
면 작위의 자유에 대한 제한은 ‘하지 못하도록 제한하는 행위’이고, 부작위의 자유에 대한
제한은 ‘하도록 강제하는 행위’가 됨. 자유에 대한 제한이 존재한다는 사실이 확인된 후에야
비로소 인권문제가 되므로, 진정요지를 확정할 때 우선적으로 파악해야 할 내용이 바로 제
한의 존부임. 이 제한을 헌법재판소 등에서는 ‘기본권 침익이 존재한다’고 표현하기도 함.3)
[헌법재판소 2012헌마311결정 2013.10.24선고]
공직선거법이 비례대표국회의원선거의 특성에 보다 적합한 신문, 방송, 인터넷 광고 등을 통한
선거운동을 비례대표국회의원후보자를 추천한 정당에 허용하고 있고, 이 사건 법률조항과 동일한
효과를 가지면서도 덜 침익적인 수단을 발견할 수 없는 이상, 이 사건 법률조항은 침해의 최소성
원칙에도 위배되지 아니한다.
3) 국가의 행위(행정행위 등) 중 침익적 행위에 대해서만 인권원칙이 적용되는 것은 당연함. 시혜적 행위에
대해서는 애초에 권리가 발생하지 않기 때문임.
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진정사건 조사 매뉴얼_각급 학 교