Ⅱ 인권침해 판단기준과 자유권 1. 과잉금지원칙의 기본 구조 핵심구조 인권침해 판단의 핵심 구조는, ‘권리의 제한(침익, 방해, interference)’이 존재하 고, 이 제한(침익)의 정도가 ‘과잉(excess)’ 또는 ‘비례적이지 않은(not proportionate)’인 경 우 인권침해로 판단한다는 것임. 이를 과잉금지원칙 또는 비례의 원칙(principle of proportionality)이라 부르는데, 이 원칙은 유엔과 각 대륙별 인권레짐뿐만 아니라 전 세계 거의 모든 국가가 채택하고 있는 기본권 침해 판단 기준임. 자유주의 이 판단 구조가 공통으로 채택된 이유는 현재 주류 인권이론이 기초하고 있는 정치사회철학이 자유주의(liberalism)이기 때문임. 자유주의는 개인적 자유의 무한한 보장을 기본 원리로 하면서, 이 자유를 보장하기 위한 장치로 실정법상 ‘권리’ 개념을 도입한 철학 체계이므로1), 자유의 제한이 전혀 없는(free from interference) 상태를 추구함. 그러나 자유 주의는 자유지상주의(libertarianism)2)와 달리 공동체(즉 국가)의 근간을 부정하는 자유는 인정하지 않으므로, 개인이 향유할 수 있는 자유의 한계선은 공동체의 유지라 할 수 있음. 달리 말하면, 공동체가 유지되는데 심각한 위해가 되는 행위 또는 상황에서는 자유가 제한 될 수 있음을 인정함. 2. 기본권의 제한과 그 한계 자유권 ｢헌법｣ 제10조 행복추구권에서 유추되는 핵심 기본권 중 하나인 ‘일반적 행동 의 자유권’은 스스로의 자율적 판단에 따라 신체를 움직이는 육체적 활동을 하거나 안 할 자유를 지칭하는데, ‘자유(freedom)’의 가장 핵심이라 할 수 있음. ｢헌법｣ 제12조 신체의 자유를 비롯한 모든 개별 자유들(집회의 자유, 직업선택의 자유 등)은 이 일반적 행동의 자 1) 자유의 일부를 권리로 보장하는데 이를 ‘자유권(rights to freedom)’이라고 명명함. 결국 실정법상 권리(즉, 기본권)를 지칭하는 한 자유와 권리는 동일한 대상을 지시하게 됨. 2) 좌/우를 막론하고 공동체를 부정하는 철학사조가 존재하며 이를 통틀어 무정부주의로 통칭하기도 함. 기본통계 및 인권침해 판단 개요 9