(๖) หลักขอบเขตแห่งดุลพินิจ (Margin of Appreciation)
หลักการนี้พัฒนาขึ้นในบริบทของคดีตามอนุสัญญาสิทธิมนุษยชนยุโรป โดยกฎหมายหรือนโยบายของรัฐซึ่งมี
ลักษณะเป็นการเลือกปฏิบัติอาจใช้บังคับได้โดยไม่ขัดต่อหลักการตามพันธกรณีระหว่างประเทศ กล่าวคือ รัฐอาจก�ำหนด
กฎหมายภายในที่แตกต่างจากพันธกรณีตามกฎหมายระหว่างประเทศได้ภายใต้เหตุผลความจ�ำเป็นบางประการ แต่ต้องเป็น
กรณี “เหตุผลทีม่ นี ำ�้ หนักเพียงพอ” (Very Weighty Reasons) ซึง่ ไม่ถอื เป็น “การเลือกปฏิบตั ”ิ ตามกฎหมายสิทธิมนุษยชน
ผลการดำ�เนินงานปีงบประมาณ พ.ศ. ๒๕๕๙
(๕) มาตรการยืนยันสิทธิเชิงบวก (Affirmative Action, Special Measure, Positive Action, Positive
Measure, Reverse Discrimination, Positive Discrimination)
แม้วา่ เนือ้ หาสาระมีลกั ษณะเป็นการปฏิบตั ติ อ่ บุคคลแตกต่างกัน เนือ่ งจากมีการให้สทิ ธิพเิ ศษ (Preferential
Treatment) แก่บคุ คลบางกลุม่ แต่กฎหมายสิทธิมนุษยชนระหว่างประเทศภายใต้กรอบสหประชาชาตินนั้ นอกจากจะรับรองว่า
มาตรการดังกล่าวไม่เป็นการเลือกปฏิบัติแล้ว ยังก�ำหนดให้เป็นหน้าที่ของรัฐในการจัดให้มีมาตรการดังกล่าวเพื่อแก้ไข
การเลือกปฏิบตั โิ ดยพฤตินยั (De Facto Discrimination) และเพือ่ บรรลุถงึ ความเท่าเทียมกันเชิงสาระ (Substantive Equality)
อย่างไรก็ตาม มาตรการดังกล่าวต้องอยู่ภายใต้เงื่อนไขหรือเกณฑ์ที่กฎหมายระหว่างประเทศก�ำหนดไว้
ตามกฎหมายไทยนัน้ ผลการวิจยั ชีใ้ ห้เห็นว่า รัฐธรรมนูญและกฎหมายล�ำดับรองของไทยมีการวางหลักมาตรการ
ยืนยันสิทธิเชิงบวกหรือมาตรการพิเศษเพื่อให้บุคคลบางกลุ่มที่เสียเปรียบได้มีความเสมอภาคกับบุคคลอื่น อย่างไรก็ตาม
ข้อแตกต่างระหว่างกฎหมายไทยกับกฎหมายต่างประเทศประการส�ำคัญอันหนึ่งคือ จากกฎหมายต่างประเทศนั้นพบว่า
เมือ่ มาตรการนัน้ ตกอยูใ่ นขอบเขตของ “Affirmative Action” แล้ว จะไม่ถอื เป็นการเลือกปฏิบตั ิ (Discrimination) หรืออาจ
กล่าวได้วา่ เป็นข้อยกเว้นของการเลือกปฏิบตั ิ แต่ถา้ มาตรการนัน้ ไม่เข้าองค์ประกอบหรือไม่อยูใ่ นขอบเขตของ “Affirmative
Action” แล้ว จะถือเป็นการเลือกปฏิบตั ิ (Discrimination) ส่วนรัฐธรรมนูญของไทย หากมาตรการดังกล่าวไม่เข้าองค์ประกอบ
ของวรรคสามตามรัฐธรรมนูญ ก็จะเรียกมาตรการนั้นว่า “การเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม”
(๗) ขอบเขตของการเลือกปฏิบัติในกรอบกฎหมายสิทธิมนุษยชน จ�ำแนกได้ ๓ กรณีหลักดังนี้
(๗.๑) กรณีการปฏิบัติที่อยู่ในขอบเขตและไม่อยู่ในขอบเขตของกฎหมายสิทธิมนุษยชน สามารถจ�ำแนกออก
บทที่
เป็น ๕ กรณีย่อยดังต่อไปนี้
๓
(๗.๑.๑) การเลือกปฏิบัติในขอบเขตของกฎหมายสิทธิมนุษยชน
พบว่า มีกรณีค�ำร้องต่อ กสม. และค�ำพิพากษาศาลรัฐธรรมนูญ ที่เกี่ยวข้องกับเหตุแห่งการ
เลือกปฏิบัติและเข้าองค์ประกอบของการเลือกปฏิบัติในกรอบกฎหมายสิทธิมนุษยชน
(๗.๑.๒) การปฏิบัติที่แตกต่างกัน อันไม่อยู่ในขอบเขตกฎหมายสิทธิมนุษยชนเกี่ยวกับการห้ามเลือก
ปฏิบัติ: กรณีจากค�ำร้องต่อคณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งชาติ
พบว่า หลายกรณีผู้ร้องอ้างว่า “ถูกเลือกปฏิบัติ” แต่หากพิจารณาในกรอบความหมายและ
ขอบเขตของกฎหมายสิทธิมนุษยชนแล้ว กรณีเหล่านั้นไม่จัดอยู่ในขอบเขตของการเลือกปฏิบัติ
(๗.๑.๓) การปฏิบัติที่แตกต่างกัน อันไม่อยู่ในขอบเขตกฎหมายสิทธิมนุษยชนเกี่ยวกับการห้ามเลือก
ปฏิบัติ: กรณีจากค�ำพิพากษาศาลรัฐธรรมนูญ
พบว่า หลายคดีมีการกล่าวอ้างว่าเกิดการเลือกปฏิบัติในขอบเขตที่กว้างกว่าการเลือกปฏิบัติ
ตามนัยกฎหมายสิทธิมนุษยชน แต่แม้ศาลจะตัดสินว่าไม่เป็นการเลือกปฏิบัติตามรัฐธรรมนูญ ในหลายคดีก็มิได้ให้เหตุผลใน
การวินิจฉัยชัดเจนลงไปว่ากรณีเช่นนี้ไม่เกี่ยวข้องกับ “เหตุแห่งการเลือกปฏิบัติ” อย่างไรก็ตาม จากค�ำพิพากษาหลายคดีก็ชี้
ให้เห็นว่าศาลน�ำองค์ประกอบอื่นของการวินิจฉัยการเลือกปฏิบัติตามกฎหมายสิทธิมนุษยชนมาปรับใช้
(๗.๑.๔) การปฏิบัติที่แตกต่างกัน อันไม่อยู่ในขอบเขตกฎหมายสิทธิมนุษยชนเกี่ยวกับการห้ามเลือก
ปฏิบัติ: กรณีค�ำวินิจฉัยคณะกรรมการวินิจฉัยร้องทุกข์ คณะกรรมการกฤษฎีกา
พบว่า บางค�ำวินจิ ฉัยมีขอบเขตทีก่ ว้างกว่าเหตุแห่งการเลือกปฏิบตั ติ ามกฎหมายสิทธิมนุษยชน
รายงานผลการปฏิบัติงานคณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งชาติ
67
ประจำ�ปีงบประมาณ พ.ศ. ๒๕๕๙