แต่กฎเกณฑ์นั้นส่งผลกระทบในทางปฏิบัติท�ำให้เกิดความแตกต่างกัน (Differential Impact) ระหว่างบุคคลบางกลุ่ม
โดยท�ำให้บุคคลบางกลุ่มนั้นถูกปฏิบัติในลักษณะเป็นที่พึงพอใจน้อยกว่าหรือถูกกีดกันสิทธิบางประการ
(๓) หลักความเสมอภาคหรือหลักความเท่าเทียมกัน (Equality Principle) จ�ำแนกได้ ๓ รูปแบบดังนี้
(๓.๑) ก�ำหนดจ�ำแนกหลักความเท่าเทียมกัน ออกเป็น ๓ กรณี คือ (๑) ความเสมอภาคหรือความเท่าเทียมกัน
ทั่วไป (๒) ความเสมอภาคเฉพาะเรื่อง และ (๓) หลักห้ามเลือกปฏิบัติ
(๓.๒) ก�ำหนดจ�ำแนกหลักความเท่าเทียมกัน ออกเป็น ๒ กรณี คือ (๑) ความเสมอภาคหรือความเท่าเทียมกัน และ
(๒) หลักการห้ามเลือกปฏิบตั ิ โดยมิได้จำ� แนกความเสมอภาคเฉพาะเรือ่ งออกจากความเสมอภาคทัว่ ไป
(๓.๓) ไม่ระบุถงึ หลักความเสมอภาคหรือหลักความเท่าเทียมไว้ โดยมีเพียงก�ำหนดหลักการ “ห้ามเลือกปฏิบตั ”ิ
(๔) การเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรม (Unfair Discrimination)
ในการบัญญัติห้ามการเลือกปฏิบัตินี้ มีรูปแบบการบัญญัติกฎหมายและการใช้ถ้อยค�ำที่แตกต่างกันแต่มี
วัตถุประสงค์และหลักการเช่นเดียวกัน คือ การจ�ำแนกระหว่าง “การกระท�ำที่ต้องห้ามตามกฎหมาย” และ “การกระท�ำที่
ไม่ต้องห้ามตามกฎหมาย” ซึ่งอาจจ�ำแนกออกเป็นรูปแบบการบัญญัติกฎหมาย ๔ ลักษณะ ดังนี้
(๔.๑) ก�ำหนดเรียกการปฏิบัติที่แตกต่างกัน อันต้องห้ามตามกฎหมายว่า “การเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม”
(Unfair Discrimination) และก�ำหนดเรียกการปฏิบัติที่แตกต่างกันแต่มีเหตุผลอันสมควรตามที่กฎหมายก�ำหนดว่า “การ
เลือกปฏิบัติที่เป็นธรรม” ดังเช่นกรณีกฎหมายแอฟริกาใต้ ซึ่งประเทศไทยเทียบเคียงได้กับรูปแบบนี้
(๔.๒) ก�ำหนดเรียกการปฏิบัติที่แตกต่างกัน อันต้องห้ามตามกฎหมายว่า “การเลือกปฏิบัติที่มิชอบด้วย
กฎหมาย” (Unlawful Discrimination) และก�ำหนดเรียกการปฏิบัติที่แตกต่างกันแต่มีเหตุผลอันสมควรตามที่กฎหมาย
ก�ำหนดว่า “การเลือกปฏิบัติที่ชอบด้วยกฎหมาย” ดังเช่นกรณีกฎหมายออสเตรเลีย
(๔.๓) ก�ำหนดเรียกการปฏิบตั ทิ แี่ ตกต่างกัน อันต้องห้ามตามกฎหมายว่า “การกระท�ำทีเ่ ป็นการเลือกปฏิบตั ”ิ
(Discriminatory Practice) และก�ำหนดเรียกการปฏิบตั ทิ แี่ ตกต่างกัน แต่มเี หตุผลอันสมควรตามทีก่ ฎหมายก�ำหนดว่า “การ
กระท�ำที่ไม่ใช่การกระท�ำอันเป็นการเลือกปฏิบัติ” (It is not a discriminatory practice) ดังเช่นกรณีกฎหมายแคนาดา
(๔.๔) ก�ำหนดเรียกการปฏิบตั ทิ แี่ ตกต่างกันอันต้องห้ามตามกฎหมายว่า “การเลือกปฏิบตั ”ิ (Discrimination)
และก�ำหนดเรียกการปฏิบัติที่แตกต่างกัน แต่มีเหตุผลอันสมควรตามที่กฎหมายก�ำหนด หรือไม่เข้าองค์ประกอบเงื่อนไขของ
การเลือกปฏิบตั ทิ ตี่ อ้ งห้ามตามกฎหมายว่า “การปฏิบตั ทิ แี่ ตกต่างกัน” (Differentiation) ดังเช่นแนวค�ำวินจิ ฉัยของศาลสูงสุด
สิงคโปร์ หรือกรณีกฎหมายประเทศฟินแลนด์ทจี่ ำ� แนกระหว่างการปฏิบตั แิ ตกต่างกัน (Different Treatment) ซึง่ จะเป็นการ
เลือกปฏิบัติ (Discrimination) ถ้าขาดเสียซึ่งเหตุผลอันสมควร (Justification) กับการปฏิบัติแตกต่���งกันซึ่งมีเหตุผลสมควร
จึงไม่เป็นการ “เลือกปฏิบตั ”ิ เช่นเดียวกับกฎหมายของประเทศสวีเดน ซึง่ จ�ำแนกระหว่าง “การเลือกปฏิบตั ”ิ (Discrimination)
และ “การปฏิบัติที่แตกต่างกัน” (Differential Treatment)
นอกจากนี้ พบว่าในอีกหลายประเทศ เช่น รัฐธรรมนูญเยอรมัน รัฐธรรมนูญมาเลเซีย และ รัฐธรรมนูญอินเดีย
นั้น แม้ในกฎหมายจะมีการเรียกการปฏิบัติที่แตกต่างกันอันต้องห้ามตามกฎหมายว่า “การเลือกปฏิบัติ” แต่ตามกฎหมาย
มิได้ใช้ค�ำเฉพาะส�ำหรับเรียกการปฏิบัติที่แตกต่างกันแต่มีเหตุอันสมควรตามกฎหมายหรือเข้าข้อยกเว้นตามกฎหมาย
หากเปรียบเทียบกับการใช้คำ� เกีย่ วกับ “การเลือกปฏิบตั ”ิ ตามกฎหมายสิทธิมนุษยชนระหว่างประเทศภายใต้
กรอบสหประชาชาติดังที่ได้วิเคราะห์และจ�ำแนกข้างต้น จะเห็นได้ว่า กฎหมายสิทธิมนุษยชนระหว่างประเทศมีการจ�ำแนก
ระหว่างการปฏิบัติที่แตกต่างกัน (Differential Treatment หรือ Distinction) ซึ่งไม่ต้องห้ามตามกฎหมาย กับ “การเลือก
ปฏิบตั ”ิ (Discrimination) ทีต่ อ้ งห้ามตามกฎหมาย โดยมิได้ใช้คำ� ว่า “การเลือกปฏิบตั โิ ดยไม่เป็นธรรม” แต่อย่างใด เนือ่ งจาก
หากการปฏิบตั แิ ตกต่างกันนัน้ ไม่อาจอ้างเหตุทชี่ อบด้วยกฎหมายแล้ว ก็จะถือว่าเป็นการ “เลือกปฏิบตั ”ิ ซึง่ มีนยั ทีไ่ ม่เป็นธรรม
หรือไม่ชอบด้วยกฎหมายอยู่ในตัวเอง
รายงานผลการปฏิบัติงานคณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งชาติ
66
ประจำ�ปีงบประมาณ พ.ศ. ๒๕๕๙