ด
ในส่วนของหลักการเกี่ยวกับการเลือกปฏิบัตินั้น มีข้อเสนอว่า “การเลือกปฏิบัติโดยอ้อม” ปรากฏอยู่
ในข้อเท็จจริง สภาพคาร้อง และคาพิพากษา หลายกรณี แต่มิได้ มีการนาหลักนี้มาอธิบายไว้อย่างชั ดเจน
กฎหมายเฉพาะบางฉบับสะท้อนหลักการนี้ เช่น พระราชบัญญัติส่งเสริมและพัฒนาคุณ ภาพชีวิตคนพิการ
พ.ศ. 2550 มีหลักการห้ามเลือกปฏิบัติที่มุ่งเน้นที่ผลกระทบ (Effect) ซึ่งทาให้คนพิการเสียสิทธิประโยชน์
อันเป็นแนวคิดของการห้ามเลือกปฏิบัติโดยอ้อม ผู้วิจัยจึงมีข้อเสนอแนะสองแนวทางดังนี้
แนวทางแรก แก้ไขกฎหมายเพิ่มเติมหลักการเลือกปฏิบัติโดยอ้อมให้ชัดเจน โดยอาจจาแนกออกจาก
การเลือกปฏิบัติโดยตรง ดังเช่นกรณีแอฟริกาใต้
แนวทางที่ส อง เสนอให้ อ งค์ กรที่เ กี่ ยวข้อ งเช่ น ศาลรั ฐ ธรรมนูญ คณะกรรมการสิ ทธิ มนุ ษยชน
แห่งชาติ นาหลักการเลือกปฏิบัติโดยอ้อมมาอธิบายประกอบการพิจารณากรณีที่มีสภาพข้อเท็จจริงเกี่ยวกับ
การเลือกปฏิบัติโดยอ้อม
ประการที่สาม กาหนดถ้อยคาเกี่ยวกับ “การเลือกปฏิบัติ” โดยเสนอให้กาหนดเรียกการปฏิบัติที่
แตกต่างกัน อันต้องห้ามตามกฎหมายว่า “การเลือกปฏิบัติ” (Discrimination) และกาหนดเรียกการปฏิบัติ
ที่แตกต่างกันแต่มีเหตุผลอันสมควรตามที่กฎหมายกาหนด หรือ ไม่เข้าองค์ประกอบเงื่อนไขของการเลือก
ปฏิ บั ติ ที่ ต้ อ งห้ า มตามกฎหมายว่ า “การปฏิ บั ติ ที่ แ ตกต่ า งกั น ” (Differentiation หรื อ Differential
Treatment) โดยไม่นาองค์ประกอบ “เป็นธรรม” (Fair) มาใช้ในการจาแนกระหว่างการปฏิบัติทั้งสองอย่าง
ดังกล่าว
ประการที่สี่ การบัญญัติหลักการเกี่ยวกับ“���หตุแห่งการเลือกปฏิบัติ”
จากการศึกษาวิเคราะห์กฎหมายระหว่างประเทศ กฎหมายต่างประเทศ ในประเด็นของ เหตุแห่งการ
เลือกปฏิบัติ เปรียบเทียบกับกฎหมายไทย พบว่ายังมีปัญหาการระบุเหตุต่างๆ ที่เกี่ยวข้องกับการเลือกปฏิบัติ
ตามรัฐธรรมนูญ จึงมีข้อเสนอแนะดังนี้
- เพิ่มเติมเหตุแห่งการเลือกปฏิบัติบางประการให้ครอบคลุมและสอดคล้องกับกฎหมายสิทธิมนุษยชน
ระหว่างประเทศ เช่น กาหนดเหตุแห่งการเลือกปฏิบัติให้ครอบคลุม “ความคิดเห็นอื่นใด” นอกเหนือจาก
“ความคิดเห็น ทางการเมือง” รวมทั้งกาหนดเหตุครอบคลุม “ความเชื่ออื่น ” นอกจากความเชื่อทาง
“ศาสนา”
- เพิ่มเติมเหตุแห่งการเลือกปฏิบัติบางประการให้ครอบคลุมกับสภาพปัญหาที่เกิดขึ้น ตามแนวทาง
ของกฎหมายต่างประเทศ เช่น ประวัติอาชญากรรม การให้นมบุตรจากอกแม่ รวมทั้งกาหนดแจกแจงเหตุแห่ง
การเลือกปฏิบัติบางกรณีให้ชัดเจนขึ้น เช่น เหตุแห่ง “เพศ”นั้น เสนอว่าตามกฎหมายหลักเช่นรัฐธรรมนูญควร
ระบุรายละเอียด เช่น รสนิยมทางเพศ อัตลักษณ์ทางเพศ เป็นต้น
อย่างไรก็ตาม สาหรับเหตุแห่งการเลือกปฏิบัติบางอย่าง ซึ่งไม่ได้มีการระบุไว้ชัดแจ้งตามรัฐธรรมนูญ
เช่น ประวัติอาชญากรรม ผู้ติดเชื้อเอชไอวี การให้นมบุตรจากอกแม่ อย่างไรก็ตาม แม้ว่าในแง่หนึ่งนั้น หาก
พิจารณากฎหมายสิทธิมนุษยชนระหว่างประเทศ จะเห็นได้ว่า เหตุบางเหตุ เช่น การให้นมบุตรจากอกแม่ เอช
ไอวี ประวัติอาชญากรรม มิได้ปรากฏอยู่ในเหตุแห่งการเลือกปฏิบัติที่ไทยมีพันธกรณีต้องปฏิบัติตาม แต่ในอีก