undang- undang (sesuai Pasal 28I ayat (5) dan pasal 28J ayat (2) UUD RI 1945 tentang
pembatasan HAM); apakah proporsionalitas/seimbang; dan apakah memang diperlukan
(necessity).9
50. Dalam kaitannya dengan diskriminasi dan intoleransi secara umum terdapat tiga jenis
ekspresi, yaitu ekspresi yang berupa tindak pidana, ekspresi yang tidak dapat dihukum secara
pidana tetapi dapat memberikan alasan gugatan perdata atau sanksi administratif dan ekspresi
yang tidak menimbulkan sanksi pidana, perdata atau administratif, tetapi masih menimbulkan
kekhawatiran dalam hal toleransi, kesopanan dan penghormatan terhadap hak orang lain.
51. Untuk menilai berat tidaknya siar kebencian secara umum sehingga perlu dipidanakan atau
hanya dilarang, beberapa unsur dapat digunakan termasuk kekejaman atau maksud dari
pernyataan tersebut, kejahatan yang diadvokasikan, frekuensi, kuantitas, dan luasnya
komunikasi.
a. Konteks: penting untuk melihat apakah terdapat pernyataan tertentu yang bersifat
diskriminasi, permusuhan atau kekerasan terhadap kelompok tertentu. Juga dapat
melihat apakah pernyataan ditujukan secara langsung atau sebagai sebab -akibat.
Analisis terhadap hal ini melihat konteks sosial politik di mana ekspresi dilakukan,
tingkat seringnya diucapkan dan disebarkan.
b. Pembicara: posisi atau status penutur dalam masyarakat harus dipertimbangkan,
khususnya posisi dalam konteks audiens yaitu kepada siapa pidato tersebut diarahkan.
Misal yang berbicara adalah pemimpin keagamaan atau menteri tentu berbeda dengan
pernyataan oleh seorang individu biasa.
c. Niat/maksud: kelalaian dan kecerobohan tidak cukup untuk menjadi penentu adanya
pelanggaran karena siar kebencian dimaksudkan sebagai “advokasi" dan
"penghasutan" bukan hanya distribusi atau sirkulasi materi. Dalam hal ini, diperlukan
aktivasi hubungan segitiga antara objek, subjek serta pendengar.
d. Isi dan bentuk: analisis isi dapat mencakup sejauh mana pidato itu bersifat provokatif
dan langsung, serta bentuk, gaya, sifat argumen yang digunakan dalam pidato atau
keseimbangan yang dilontarkan di antara argumen yang diungkapkan.
e. Luasnya tuturan: luasnya tuturan mencakup unsur-unsur seperti jangkauan tindak
tutur, sifat publiknya, jarak dan ukuran pendengarnya. Unsur-unsur lain yang perlu
dipertimbangkan termasuk apakah pidato itu bersifat publik, sarana penyebaran apa
yang digunakan, misalnya oleh selebaran tunggal atau disiarkan di media mainstream
atau melalui internet, frekuensi, kuantitas dan tingkat komunikasi, apakah penonton
memiliki sarana untuk bertindak atas hasutan, apakah pernyataan (atau karya)
diedarkan dalam lingkungan terbatas atau dapat diakses secara luas oleh masyarakat
umum;
f.
9
Kemungkinan, termasuk kemungkinan terjadi segera: hasutan, menurut definisi,
adalah kejahatan dalam taraf permulaan. Tindakan yang diadvokasi melalui pidato
Rabat Plan of Action.
Standar Norma dan Pengaturan Nomor 1
Tentang Penghapusan Diskriminasi Ras dan Etnis
14