Pada tahap 1, pembatasan harus didasarkan pada undang-undang yang berlaku
efektif yang menyatakan secara jelas bahwa tindakan tersebut merupakan tindak pidana
atau kejahatan. Hal ini tentu tidak berlaku apabila peraturan yang akan dijadikan dasar
untuk menghukum merupakan peraturan yang belum disahkan atau masih dalam bentuk
rancangan. Kata ‘are provided by laws’ disini harus diterjemahkan sebagai undang-undang
yang dibuat oleh lembaga pembentuk hukum. Sedangkan peraturan di bawah undangundang tidak boleh dijadikan satu-satunya dasar untuk menghukum seseorang apabila
tidak ada undang-undang yang mengaturnya. Durham (2012) menjelaskan bahwa pada
tahap 1 ini sendiri meliputi dua tahap, yaitu bahwa undang-undang yang dijadikan dasar
untuk melakukan pembatasan adalah peraturan yang dibuat oleh badan yang memiliki
kewenangan untuk membuat hukum.
Badan lain sebagai pelaksana undang-undang tentu peraturannya tidak dapat
dijadikan dasar untuk menghukum seseorang. Misalnya saja peraturan pemerintah,
peraturan presiden, peraturan daerah, dan peraturan menteri yang dibuat oleh eksekutif.
Undang-undang ini juga harus undang-undang yang bersifat konstitusional, atau tidak
bertentangan normanya dengan konstitusi. Apabila undang-undang tersebut masih
dalam tahap revisi atau inkonstitusional, maka UU semacam ini harus tidak diberlakukan
sementara waktu sampai undang-undang revisinya telah selesai dilakukan. Begitu pula
terhadap undang-undang yang baru lahir kemudian, maka menghormati asas non-retroaktif,
undang-undang yang belum sah tidak dapat diberlakukan. Selain itu, norma-norma yang
ada di dalam undang-undang tersebut haruslah memuat norma-norma yang jelas, sehingga
tidak menimbulkan tafsir yang subyektif. Jika ada norma undang-undang yang menerapkan
hukuman mati pada kasus semacam ini dapat dikategorikan sebagai tindakan penghukuman
sewenang-wenang. Kedua, pembatasan ini harus dilakukan oleh pihak yang berwenang atau
penegak hukum yang memiliki kewenangan untuk menegakan hukum (p. 373-4), misalnya
melakukan penangkapan atau penahanan. Pihak-pihak lain, termasuk masyarakat sipil, atau
organisasi masa yang tidak memiliki kewenangan tidak dapat melakukan pembatasan.
Pada tahap II, ujaran kebencian dilakukan dengan sengaja di depan publik. Untuk
menilai berat tidaknya siar atau ujaran kebencian secara umum, Rabat Plan of Action (RPA)
juga memberikan enam bagian batasan (six-part threshold test) untuk mempertimbangkan
keseriusan suatu hasutan agar dapat dijatuhi hukuman pidana atau hanya dilarang.25
Pertama, RPA merekomendasikan bahwa pengadilan harus mempertimbangkan terlebih
dahulu status atau kedudukan pembicara dalam masyarakat terutama ketika dia berbicara
di depan umum apakah pidato itu sengaja ditujukan kepada kelompok-kelompok tertentu.
Kedua, intensi (niat) dari pembicara tersebut berarti bahwa dari tindakannya ada
keterkaitan antara objek, subjek, dan para pendengar. Niat, yang berarti bahwa “kelalaian
dan kecerobohan tidak cukup untuk dianggap pelanggaran berdasarkan Pasal 20 KIHSP”,
25
Rabat Plan of Action, lampiran dalam Laporan Komisioner Tinggi PBB untuk HAM, A/HRC/22/17/Add.4, 11 Januari 2013,
hlm. 10.
16