รายงานการศึกษาวิจัย
การเลือกปฏิบัติในการประกอบอาชีพของผูติดเชื้อเอชไอวี
ความเสมอภาคเชิงเนื้อหา หมายถึง แนวคิดที่มองวาบุคคลในสถานการณที่ตางกันควรไดรับการ
ปฏิบัติที่ตางกัน แนวคิดดังกลาวใหความสําคัญกับ ความเสมอภาคของผลที่เกิดขึ้น (equality of results) และ
ความเสมอภาคในโอกาส (equality of opportunity) :
- ความเสมอภาคในผลลัพธ ใหความสําคัญกับผลของมาตรการตางๆ จะตองเทาเทียม เนื่องจาก
การปฏิบัติที่เหมือนกัน ในทางปฏิบัติ อาจกอใหเกิดความไมเทาเทียมกันเนื่องจากการเลือกปฏิบัติทั้งในอดีตและ
ปจจุบันหรือความแตกตางในการเขาถึงทรัพยากรหรืออํานาจ ดังนั้น ผลกระทบและวัตถุประสงคของมาตรการ
จะตองไดรับการพิจารณา
- ความเสมอภาคในโอกาส หมายถึง การที่บุคคลทุกคนจะตองมีโอกาสที่เทาเทียมกันในการ
เขาถึงประโยชน โดยพิจารณาถึงความแตกตางของแตละบุคคล ความเสมอภาคในโอกาสมีจุดมุงหมายเพื่อโอกาสที่
เทาเทียม ไมใชผลลัพธที่เทาเทียม
สําหรับ การเลือกปฏิบัติ หมายถึง การปฏิบัติ (การกระทําหรือการละเวน) ที่ไมเปนธรรมตอบุคคล
หรือกลุมบุคคลอันเนื่องจากความแตกตางในลักษณะใดลักษณะหนึ่ง อาทิ เชื้อชาติ เพศ ศาสนา ภาษา เปนตน
โดยไมคํานึงวาการกระทําดังกลาวจะมีเหตุผลหรือไม ในมุมมองของกฎหมาย การเลือกปฏิบัติจะเปนการกระทํา
ที่ไมเปนธรรมและตองหามก็ตอเมื่อเปนการกระทํา เมื่อพิจารณาจากวัตุประสงค สัดสวนของการกระทํา และ
ผลกระทบอันจะนําไปสูความไมเสมอภาคเทาเทียม การเลือกปฏิบัติอาจเกิดขึ้นไดทั้งทางตรงและทางออม (direct
and indirect discrimination)
- การเลือกปฏิบัติทางตรง หมายถึง การปฏิบัติตอบุคคลหรือกลุมบุคคลใดโดยแตกตางไปจาก
บุคคลหรือกลุมบุคคลอื่น อันเนื่องมาจากความแตกตางในทางเชื้อชาติ เพศ ความพิการ เปนตน
- การเลือกปฏิบัติทางออม มักจะเกิดขึ้นเมื่อการปฏิบัติ กฎเกณฑ หรือขอกําหนดดูเหมือนวาจะ
มีความเปนกลาง แตในความเปนจริงสงผลกระทบตอบุคคลหรือกลุมบุคคลใดโดยเฉพาะ เวนแตการปฏิบัติ
กฎเกณฑ หรือขอกําหนดดังกลาว มีเหตุผลเพียงพอ ดังนั้น รัฐจึงมีความจําเปนที่จะตองพิจารณาถึงความแตกตาง
ระหวางกลุมบุคคลและผลกระทบจากการปฏิบัตินั้นดวย12
ดังนั้น การพิจารณาวาการปฏิบัติจะนํามาสูการเลือกปฏิบัติหรือไม ตองพิจารณาจากองคประกอบ
ที่กลาวมาขางตน กลาวคือ การกระทํากอใหเกิดความแตกตางในการปฏิบัติ และกอใหเกิดผลกระทบที่เกิดจาก
ความแตกตางที่หามมิใหมีการเลือกปฎิบัติอยางชัดเจน
กลาวโดยสรุป หลักความเสมอภาคและการไมเลือกปฏิบัตินั้น ถือเปนเหรียญสองดานของหลักการ
เดียวกัน กลาวคือความเสมอภาคเทาเทียมจะเกิดขึ้นไดก็ตอเมื่อปราศจากการเลือกปฏิบัติ และการไมเลือกปฎิบัติ
ระหว า งกลุ ม บุ ค คลโดยมี พื้ น ฐานอั น เนื่ อ งมาจากความแตกต า งก็ จ ะนํ า มาซึ่ ง ความเสมอภาค อย า งไรก็ ดี
ในสถานการณที่แตกตางกันนั้น เพื่อประโยชนแหงความยุติธรรมและเพื่อขจัดความเหลื่อมลํ้าแตกตางที่ดํารงอยู
หากมีการเลือกปฏิบัติ ใหถือวาเปนการเลือกปฏิบัติที่เปนธรรมและไมถือวาขัดแยงกับหลักความเสมอภาค ทั้งนี้
เนื่องจากความเสมอภาคในที่นี้มิไดหมายความวา ทุกคนจะตองไดรับการปฏิบัติอยางเดียวกันในทุกเรื่อง แตใหใช
เกณฑสถานการณหรือสภาพ หากเปนอยางเดียวกันทุกคนจะตองไดรับการปฏิบัติเชนเดียวกัน ในขณะที่มี
12
Sandra Fredman, Discrimination Law, Second Edition, Oxford University Press, 2011และ Anne Bayefsky, The Principle of Equality and
Non-Discrimination in International Law, 11 HRLJ (1990)
13