โครงการศึกษาวิจัยเพื่อจัดทาข้อเสนอแนะนโยบายหรือมาตรการเพื่อคุ้มครองและส่งเสริมสิทธิของผู้สูงอายุ :1111
กรณีการเลือกปฏิบัติในผู้สูงอายุ | 35
ประการ48 อาทิเช่น กรณีที่องค์กรมีนโยบายให้พนักงานทุกคนสวมหมวกขณะทางานแต่ในกลุ่มพนักงานที่นับ
ถือศาสนาซิกข์ไม่สามารถสวมหมวกในรูปแบบอื่นได้49
แนวคิ ดและหลั ก การของการเลื อกปฏิ บั ติโดยอ้อมจะแตกต่างกัน ไปในแต่ล ะระบบกฎหมาย
อย่างไรก็ตามการเลือกปฏิบัติโดยอ้อมมีองค์ประกอบสาคัญสองประการ ได้แก่
ประการแรก กฎเกณฑ์ที่พิพาทนั้นเมื่อพิจารณาภายนอกโดยทั่วไปแล้ว จะเห็นได้ว่ามีลักษณะเป็น
กลาง (Neutral on Its Face / Facially Neutral) กล่ าวคื อ ไม่เลื อกปฏิ บั ติ ต่อ บุ ค คลกลุ่ ม ใดกลุ่ ม หนึ่ ง แต่
กฎเกณฑ์นั้นส่งผลกระทบในทางปฏิบัติทาให้เกิดความแตกต่างกัน (Differential Impact) ระหว่างบุคคลบาง
กลุ่มโดยทาให้บุคคลบางกลุ่มนั้นถูกปฏิบัติในลักษณะเป็นที่พึงพอใจน้อยกว่าหรือถูกกีดกันสิทธิบางประการ
ประการที่สอง กฎเกณฑ์ที่พิพาทซึ่งมีลักษณะเป็นกลางนั้น ไม่มีเหตุผลรองรับ (Justification)
ที่สมเหตุผลและได้สัดส่วน (Reasonable and Proportional)
ในการพิจารณาถึงความสมเหตุผลของกฎเกณฑ์ จะต้องมีการชั่งน้าหนักเหตุผลของกฎเกณฑ์นั้น
เทียบกับผลกระทบต่อกลุ่ มบุคคลที่เกิดขึ้นจากกฎเกณฑ์ดังกล่าว โดยพิจารณาปัจจัยต่างๆ เช่น จานวนคนที่
ได้รับผลกระทบในเชิงเสียเปรียบและระดับความเสียเปรียบที่เกิดขึ้น นอกจากนี้ยังต้องพิจารณาว่ามีทางเลือก
อื่นหรือวิธีการอื่นหรือไม่ที่อาจนามาใช้เพื่อบรรลุวัตถุประสงค์ของกฎเกณฑ์หรือมาตรการนั้น
หากพิจารณาเปรียบเทียบกับการเลือกปฏิบัติโดยตรงจะเห็นได้ว่าโดยทั่วไปแล้วการเลือกปฏิบัติ
โดยตรงจะเห็นได้ชัดเจนกว่าเพราะมีการปฏิบัติที่แตกต่างกัน ในขณะที่กรณีการเลือกปฏิบัติโดยอ้อมนั้นบุ คคล
ทุกกลุ่มที่แตกต่างกันได้รับการปฏิบัติ ที่เหมือนกัน ในการพิสูจน์ถึงการเลือกปฏิบัติโดยอ้อมนั้นจะเกี่ยวข้องกับ
การแสดงให้เห็นว่า กฎเกณฑ์ที่มีลักษณะเป็นกลางนั้นส่งผลกระทบในทางลบต่อกลุ่มต่างๆอย่างไร โดยแห่งการ
ปฏิบัติที่แตกต่างกันนั้นเกี่ยวข้องกับเรื่องเชื้อชาติ สี ผิว ฯลฯ และส่งผลกระทบในทางลบต่อกลุ่ มบางกลุ่ม เช่น
กาหนดกฎเกณฑ์คุณสมบัติเพื่อให้ได้สิทธิหรือผลประโยชน์บางอย่าง ซึ่งแม้ว่าเป็นเกณฑ์ที่ใช้สาหรับบุคคลทุก
กลุ่มแต่จากเงื่อนไขที่กาหนดส่งผลให้บุคคลบางกลุ่มไม่สามารถเข้าถึงหรือได้รับสิทธินั้น เป็นต้น สาหรับการ
พิสูจน์นั้นอาจต้องใช้สถิติเพื่อระบุผลกระทบของมาตรการหรือกฎเกณฑ์นั้นต่อกลุ่มที่แตกต่างกัน50
จากแนวคิด ทฤษฎีและหลักการดังกล่าวข้างต้น อาจนามาสร้างแผนภาพเพื่อสรุปความเชื่อ มโยง
ของแนวคิดต่าง ๆ ดังแสดงไว้ในรูปที่ 4 ดังนี้
48
From “Direct and Indirect Discrimination,” by Anti-Discrimination Commission Queensland,
Queensland: Anti-Discrimination Commission, p. 1, ใน การเลือกปฏิบัติต่อคนพิการ เด็ก ผู้หญิ ง และผู้สูงอายุ. เล่ม
เดิม. (น. 22).
49
แหล่งเดิม. (p. 4).
50
จาก รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ. เล่มเดิม. (น. 204).