34 | รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ (Final Report)
กระทาใด ๆ ที่เป็นการเลือกปฏิบัติทางตรงนั้นเป็นการกระทาที่ถูกกากับด้วยสติอันนามาซึ่งการปฏิบัติต่อผู้อื่น
ในลักษณะที่ให้ความโปรดปรานน้อยกว่าเมือ่ เปรียบเทียบกับบุคลอื่น ๆ ในสถานการณ์เดียวกัน45
การห้ ามเลื อกปฏิบัติโดยตรงมีส่วนสั มพันธ์กับการส่ งเสริมหลักความเท่าเทียมกันเชิ งรูปแบบ
(Formal Equality) โดยการห้ามการปฏิบัติอันเป็นที่พึงพอใจน้อยกว่า (Less Favorable Treatment) หรือ
การปฏิบัติในทางทาให้เสียหาย (Detrimental Treatment) แก่บุคคลโดยเหตุแห่งการเลือกปฏิบัติต่าง ๆ การ
เลื อกปฏิบัติโดยตรงนั้ นเป็ น การพิจารณาถึงการปฏิบัติที่แตกต่ างกันระหว่างบุ คคลในสภาวะหรือเงื่อนไขที่
เหมือนกัน ซึ่งมักพบในกรณีของการไม่ให้สิทธิบางประการกับบุคคลบางคนหรือบางกลุ่มด้วยเหตุที่ บุคคลนั้นจัด
อยู่ในกลุ่มที่เกี่ยวข้องกับเหตุแห่งการเลือกปฏิบัติ เช่น การตรากฎหมายจากัดสิทธิบุคคลบางกลุ่มด้วยเหตุแห่ง
การเลือกปฏิบัติ การกระทาของภาคเอกชน เช่น นายจ้าง ในการปฏิบัติต่อลูกจ้างแตกต่างกันด้วยเหตุแห่งการ
เลือกปฏิบัติ รวมทั้งการกระทาของภาคเอกชนที่ปฏิเสธการให้บริการหรือจาหน่ายสินค้ากับบุคคลบางกลุ่มด้วย
เหตุแห่งการเลือกปฏิบัติ การเลือกปฏิบัติโดยตรงนี้จะเห็นได้จากการปฏิบัติที่มีวัต ถุประสงค์เห็นได้ว่าเป็นการ
เลือกปฏิบัติอันสะท้อนจากลักษณะหรือรูปแบบของการปฏิบัติที่มีความแตกต่างกันระหว่างบุคคลที่เกี่ยวข้อง
เช่น กฎหมายที่ให้สิทธิกับเพศหนึ่งโดยกีดกันอีกเพศหนึ่ง จะเห็นได้ว่ากฎหมายนี้มีวัตถุประสงค์ที่เห็นได้ชัดว่า
เป็นการเลือกปฏิบัติด้วยเหตุแห่งเพศ46
2. กระบวนทัศน์การเลือกปฏิบัติทางอ้อม (Indirect Discrimination) เกิดขึ้นจากผลกระทบของ
คุณสมบัติบางประการ รวมถึงเงื่อนไขหรือข้อปฏิบัติบางประการที่นามาบังคับใช้โดยผู้ว่าจ้างงานหรือผู้บริหาร
และมีเป้าหมายบังคับใช้กับทุก ๆ คน ในองค์กร แต่นามาซึ่งผลลัพธ์ที่ ไม่เป็นธรรมกับกลุ่มใดกลุ่มหนึ่ง หรืออาจ
กล่าวได้ว่า การเลือกปฏิบัติทางอ้อมเกิดจากการออกกฎเกณฑ์หรือนโยบายใด ๆ ที่ตั้งใจจะบังคับใช้ต่อทุกคน
ในองค์กรอย่างเท่าเทียม แต่ในทางปฏิบัติแล้วกลับทาให้บุคคลบางกลุ่มเสียประโยชน์หรือเสียเปรียบ และความ
ได้เปรียบและเสียเปรี ยบนั้น สัมพันธ์กับเงื่อนไขพื้นฐานที่มีร่วมกันของกลุ่มนั้น ๆ เช่น กลุ่มเชื้อชาติเดียวกัน
(Racial Group) ยิ่งไปกว่านั้น กระบวนทั ศน์การเลือกปฏิบัติทางอ้อมยังถูกนาไปเชื่อมโยงกับ กระบวนทัศน์
“ความเท่าเทียมบางส่วน” (Substantive Equality) และการเลือกปฏิบัติเชิงบวก (Positive Discrimination)
หรือมักจะเรียกว่า “การปฏิบัติเชิงบวก” (Positive Actions)47 กล่าวคือ กฎเกณฑ์หรือนโยบายนั้น ๆ หาก
พิจารณาโดยผิวเผินอาจดูเหมือนว่าสมเหตุสมผล และมีความยุติธรรมสาหรับทุกคน และหากพิจารณาในเชิงลึก
แล้วพบว่ามีกลุ่มบุคคลบางกลุ่มที่ได้รับการปฏิบัติอย่างไม่เท่าเทียมอันเกิดจากกฎเกณฑ์หรือนโยบายนั้น ๆ เป็น
เพราะพวกเขาไม่สามารถปฏิบัติตามกฎเกณฑ์หรือนโยบายนั้น ๆ ได้ อันเนื่องมาจากข้อจากัดและเงื่อนไขบาง
45
From “Definitions of Key Notions: Direct and Indirect Discrimination, Harassment,” by Declan
O’Dempsey, 2006, Academic of European Law, p. 4, ใน การเลือกปฏิบัติต่อคนพิการ เด็ก ผู้หญิง และผู้สูงอายุ. หน้า
เดิม.
46
จาก รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ. เล่มเดิม. (น. 191).
47
แหล่งเดิม.