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견과 견해를 같이 한다. 그러나 학교의 영역에서 학생인권의 문제를
지방자치단체가 조례로 정해도 되는지 아니면 입법자가 스스로 법
률로써 정해야 하는 것인지에 관하여 헌법적 관점에서 진지한 의문이 제기되기
때문에, 이에 관하여 아���와 같이 보충의견을 밝힌다.
1. 학생인권조례가 법률유보원칙에 위반되는지 여부
가. 지방자치단체는 자치사무에 관한 한, 헌법 제117조 제1항 및 이를 다시
확인하고 있는 지방자치법 제28조에 근거하여 법률에 의한 별도의 위임없이 스
스로 조례를 제정할 수 있지만, 개인의 기본권을 제한하는 경우에는 법률의 위
임을 필요로 한다.
개인의 기본권적 지위의 확정 및 국가공동체의 중요한 문제에 관한 규율은
언제나 전국가적 사안으로서‘전국가적(全國家的) 민주적 정당성’, 즉 입법자
에 의한 결정을 필요로 한다. 이러한 민주적 정당성은 지방자치단체가 가지고
있는‘단지 부분적·지역적 민주적 정당성’에 의하여 대체될 수 없다. 따라서
지방자치단체가 법률의 위임 없이 또는 법률의 위임 범위를 벗어나 조례로써
개인의 기본권을 제한하는 경우 법률유보원칙에 위반되어 기본권을 침해하게
된다.
나. 학생인권조례의 내용을 구체적으로 살펴보면, 일련의 조항들은 가령‘…
할 권리를 가진다.’,‘… 하기 위하여 노력하여야 한다.’등의 형식으로 규정되
어 있는데, 이러한 조항들은 헌법이나 국제인권규범의 내용을 단지 확인하거나
또는 법적 의무를 부과하지 않는 단지 선언적 규정에 불과하다.
그러나 다수의 조항들은‘… 해서는 안 된다.’,‘… 강요해서는 안 된다.’,
‘… 해야 한다.’등 개인에게 행위의무나 금지의무를 부과함으로써 전형적으로
기본권을 제한하는 국가행위의 형식을 취하고 있다.
가령, 서울시 학생인권조례 제5조 제3항은‘성적 지향·성적 정체성 등’을
이유로 차별적 언사를 해서는 안 된다고 하여 특정한 내용의 표현을 금지함으
부록1. 학생인권조례 관련 국가인권위원회 결정문 _ 59