ช
งานวิจัยนี้จึงได้ศึกษาหลักการ แนวคิด ทฤษฎีเกี่ยวกับหลักความเสมอภาคและการห้ามเลือกปฏิบัติ ใน
กรอบของกฎหมายสิทธิมนุษยชน อันปรากฏจากกฎหมายสิทธิมนุษยชนระหว่างประเทศ กฎหมายสิทธิ
มนุษยชนระดับภูมิภาค และ กฎหมายต่างประเทศที่เกี่ยวข้อง โดยนามาสร้างเป็นกรอบแนวคิดเพื่อการ
วิเคราะห์ข้อเท็จจริงที่เกี่ยวกับการเลือกปฏิบัติ โดยมีปัจจัยพิจารณาหลักสองประการคือ
1) เหตุแห่งการเลือกปฏิบัติ (Grounds of Discrimination, Protected Ground) การปฏิบัติ
ที่แตกต่างกันจะจัดเป็นการเลือกปฏิบัติซึ่งขัดต่อหลักกฎหมายระหว่างประเทศ เมื่อการปฏิบัตินั้นเกี่ยวข้องกับ
“เหตุแห่งการเลือกปฏิบัติ” เมื่อพิจารณาหลักกฎหมายระหว่างประเทศพบว่า เหตุแห่งการเลือกปฏิบัติมีการ
ระบุไว้ เช่น กติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิพลเมืองและสิทธิทางการเมือง กาหนดเหตุแห่งการเลือกปฏิบัติ
ครอบคลุม “เชื้อชาติ สีผิว เพศ ภาษา ศาสนา ความคิดเห็นทางการเมืองหรือความคิดเห็นอื่นใด ชาติหรือ
สังคมดั้งเดิม ทรัพย์สิน กาเนิด หรือสถานะอื่น”1
2) มิติของการเลือกปฏิบัติ (Area of Discrimination, Area Covered) การปฏิบัติที่แตกต่าง
กันอันเกี่ยวข้องกับเหตุแห่งการเลือกปฏิบัติอาจเกี่ยวข้องกับประเด็นต่างๆ หรือเรียกได้ว่าเกิดขึ้นในมิติต่างๆ
ของบุคคลในการดาเนินชีวิต เช่น การทางาน การศึกษา การจ้างงาน บริการภาครัฐ การประกอบธุรกิจ การ
ประกอบวิช าชี พ การเป็ น สมาชิกองค์กร สิ นค้าและบริ การในภาคเอกชน การประชุมสั ม มนา กิ จกรรม
สาธารณะ เป็นต้น จะเห็นได้ว่ามิติของการเลือกปฏิบัติอาจมีความเกี่ยวข้องทั้งภาครัฐและภาคเอกชน
นอกจากปั จ จั ย ทั้ ง สองประการแล้ ว จากการศึ ก ษากฎหมายระหว่ า งประเทศและกฎหมาย
ต่างประเทศพบว่า ได้มีการกาหนดหลั กเกณฑ์ต่างๆ เพื่อพิจารณาว่าการปฏิบัติ นั้นเป็นเพียงการปฏิบั ติ
แตกต่างกันอันสามารถทาได้ หรือเป็นการเลือกปฏิบัตซิ ึ่งขัดต่อกฎหมาย โดยหลักเกณฑ์ดังกล่าวมีตัวอย่างเช่น
หลักขอบแห่งดุลพินิจ (Margin of Appreciation) การชั่งน้าหนักกับผลประโยชน์อื่น มาตรการยืนยันสิทธิ
เชิงบวก (Affirmative Action) เป็นต้น ด้วยเหตุนี้ งานวิจัยนี้จึงนาปัจจัยเกี่ยวกับเหตุแห่งการเลือกปฏิบัติและ
มิติแห่งการเลือกปฏิบัติ ประกอบกับหลักเกณฑ์ดังกล่าวมาประกอบกันเป็นกรอบการวิเคราะห์ ข้อเท็จจริง
เกี่ยวกับการปฏิบัติที่แตกต่างกัน (Distinction / Differentiation) เพื่อสามารถจาแนกว่ากรณีใดเป็นกรณี
ของการเลือกปฏิบัติตามกฎหมายสิทธิมนุษยชนและกรณีใดไม่อยู่ในขอบเขตการเลือกปฏิบัติตามกฎหมาย
สิทธิมนุษยชน
นอกจากนี้ งานวิจัยฉบับนี้จะได้ศึกษาต่อไปว่า การเลือกปฏิบัติที่อยู่ในขอบเขตของกฎหมายสิทธิ
มนุษยชนนั้น ตามกฎหมายภายในของไทยที่เป็นอยู่ในปัจจุบัน มีขอบเขตครอบคลุมอย่างเหมาะสมหรือไม่
ประการใด โดยการศึกษาเปรียบเทียบกับกฎหมายสิทธิมนุษยชนระหว่างประเทศ และกฎหมายต่างประเทศที่
เกี่ยวข้อง ในการศึกษาขอบเขตความครอบคลุมดังกล่าว ผู้วิจัยจะได้นาประเด็นเฉพาะต่างๆ เกี่ยวกับการเลือก
ปฏิบัติมาวิเคราะห์ เช่น การเลือกปฏิบัติในกรณีบริการภาครัฐ ปัญหาขอบเขตของกฎหมายในการคุ้มครองผู้
ถูกเลือกปฏิบัติในภาคเอกชน การเลือกปฏิบัติในด้านสินค้าและบริการ การเลือกปฏิบัติในมิติของบริการ
ภาครัฐกรณีการศึกษา กรณีการให้นมบุตรจากอกแม่ (Breastfeeding) การเลือกปฏิบัติในกรณีการคุกคาม
ทางเพศ (Sexual Harassment) การคุกคาม (Harassment) ในความหมายที่กว้างกว่าการคุกคามทางเพศ
การสื่อสารที่ทาให้เกิดความเกลียดชัง (Hate Speech) การเลือกปฏิบัติด้านสินค้าและบริการต่อผู้ติดเชื้อ เอช
ไอวี การเลือกปฏิบัติด้วยเหตุตาบอดสี กรณีการเลือกปฏิบัติด้วยเหตุ อัตลักษณ์ทางเพศ (Gender Identity)
1
Article 2, International Covenant on Civil and Political Rights (ICCPR)