ฌ
ตามที่กฎหมายกาหนดว่า “การกระทาที่ไม่ใช่การกระทาอันเป็นการเลือกปฏิบัติ” (It is not a
discriminatory practice) ดังเช่นกรณีกฎหมายแคนาดา
4. ก าหนดเรี ย กการปฏิ บั ติ ที่ แ ตกต่า งกั น อั น ต้ อ งห้ ามตามกฎหมายว่ า “การเลื อ กปฏิ บั ติ ”
(Discrimination) และกาหนดเรียกการปฏิบัติที่แตกต่างกันแต่มีเหตุผลอันสมควรตามที่กฎหมายกาหนด
หรือ ไม่เข้าองค์ประกอบเงื่อนไขของการเลือกปฏิบัติที่ต้องห้ามตามกฎหมายว่า “การปฏิบัติที่แตกต่างกัน”
(Differentiation หรือ Differential Treatment) ดังเช่นแนวคาวินิจฉัยของศาลสูงสุดสิงค์โปร์ หรือกฎหมาย
ประเทศฟินแลนด์ สวีเดน เป็นต้น
สาหรับกรณีของไทยนั้นอาจเทียบเคียงได้กับรูปแบบที่ 1 อย่างไรก็ตาม ผู้วิจัยมีข้อสังเกตว่า การใช้คา
“การเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรม” ในบริบทของกฎหมายไทยมีลักษณะที่แตกต่างจากการใช้คาดังกล่าวใน
ประเทศที่มีกฎหมายเกี่ยวกับการเลือกปฏิบัติเป็นกฎหมายเฉพาะในลักษณะของกฎหมายกลางที่ครอบคลุม
การเลือกปฏิบัติในมิติต่างๆ เช่น แคนาดา ฟินแลนด์ สวีเดน เป็นต้น นอกจากนี้ กฎหมายสิ ทธิมนุษยชน
ระหว่างประเทศมีการจาแนกระหว่างการปฏิบัติที่แตกต่างกัน (Differential Treatment หรือ Distinction)
ซึ่งไม่ต้องห้ามตามกฎหมาย กับ “การเลือกปฏิบัติ” (Discrimination) ที่ต้องห้ามตามกฎหมาย โดยมิได้ใช้คา
ว่า “การเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรม” แต่อย่างไร เนื่องจากหากการปฏิบัติแตกต่างกันนั้นไม่อาจอ้างเหตุที่
ชอบด้วยกฎหมายแล้ว ก็จะถือว่าเป็นการ “เลือกปฏิบัติ” ซึ่งมีนัยที่ไม่เป็นธรรมหรือไม่ชอบด้วยกฎหมายอยู่
ในตัวเอง
ด้วยเหตุนี้ หากไทยมีการบัญญัติกฎหมายห้ามเลือกปฏิบัติในลักษณะกฎหมายกลางดังเช่นประเทศ
ต่างๆ ที่มีกฎหมายลักษณะนี้ ก็ควรจะมีการใช้ถ้อยคาให้สอดคล้องกับหลักกฎหมายสิทธิมนุษยชนระหว่าง
ประเทศและกฎหมายประเทศต่างๆ เพื่อจาแนกความแตกต่างระหว่าง
(ก) การเลื อกปฏิบัติตามกฎหมายสิทธิมนุษยชนที่มีขอบเขตเฉพาะการปฏิบัติที่แตกต่างกันอัน
เกี่ยวเนื่องจากเหตุแห่งการเลือกปฏิบัติต่างๆ และ
(ข) การเลือกปฏิบัติในบริบทของกฎหมายอื่น เช่น กฎหมายปกครอง ซึ่งมีความหมายกว้างกว่าและ
ไม่จากัดเฉพาะการปฏิบัติแตกต่างกันด้วยเหตุแห่งการเลือกปฏิบัติเท่านั้น
ขอบเขตของการเลือกปฏิบัติในกรอบกฎหมายสิทธิมนุษยชน
ผลการวิจัยพบว่า การใช้คา “เลือกปฏิบัติ” สะท้อนถึงความหมายหลายนัย ในหลายบริบท หาก
พิจารณาในกรอบของกฎหมายสิทธิมนุษยชน ซึ่งมีปัจจัยสาคัญประกอบการพิจารณาได้แก่ เหตุแห่งการเลือก
ปฏิบัติ และ มิติของการเลือกปฏิบัติ ประกอบกับปัจจัยอื่น เช่น มาตรการยืนยันสิทธิเชิงบวก หลักการชั่ง
น้าหนักกับผลประโยชน์อื่น หลักความได้สั ดส่วน แล้ วพบว่า ในหลายกรณีที่มีประเด็นว่าเกิด “การเลือก
ปฏิบัติ” นั้น อาจไม่อยู่ในขอบเขตการเลือกปฏิบัติตามกฎหมายสิทธิมนุษยชน นอกจากนี้ ยังมีกรณีการเลือก
ปฏิบัติที่ทับซ้อนกับการละเมิดสิทธิมนุษยชนอื่น รวมทั้งยังมีกรณีการเลือกปฏิบัติในบริบทของกฎหมายอื่น ซึ่ง
อาจจาแนกสรุปได้ 3 กรณีหลักดังนี้
���รณีแรก : กรณีการปฏิบัติที่อยู่ในขอบเขตและไม่อยู่ในขอบเขตของกฎหมายสิทธิมนุษยชน