과도함과 불합리로서 침해
법 너머의 풍부한 상상력 필요
인권에 대한 침해는 제한과는 다르다. 추상적인 인권은 구체적 인권
헌법은 국민의 기본적 인권을 보장하기 위한 규범이며 그것은 국가의
관계 속에서 그에 맞는 제약된 모습으로 인정되기 때문이다. 결국 공동
기본질서를 이룬다. 한편 하위 법령은 개별 영역에서 헌법을 구체화하
체의 이익을 위해서 인권에 대한 필요최소한의 제한이 허용될 수 있는데,
는 동시에 실체적 및 절차적 권리를 보장하는 역할도 수행한다.
그 정도가 과도할 때를 침해라고 하게 된다.
헌법과 하위법은 전체로서 체계를 이루며 현실 속에서 인권을 보장하고
헌법이나 법률에서 정하는 권리와 침해판단 기준은 인권침해를 판단하는
있다. 그만큼 인권을 이해하기 위해서는 헌법을 정점으로 하는 전체 법
데에 유용하다. 하지만 인권을 보장했는지 여부가 법을 준수했는지
체계를 이해하는 것이 매우 중요하다.
여부로 대체되어서는 안 된다.
그런데 실정법이 제정·개정되는 과정은 민주적이어야 함에도 실제로는
헌법과 법률에서 열거한 권리를 모두 보장했음에도 인권침해라고 판단
새로운 인권적 요청이나 소수자의 권리를 충분히 반영하지 못한 결과가
될 수 있다. 그런 점에서 법은 중요한 판단기준이지만, 어디까지나 참고
경찰관이 법에 근거하여 체포할 때에 알려야 할 모든 고지사항을 알렸
자료일 뿐이며, 우리가 처한 시대적 조건의 변화와 사회적 위치, 인권에
음에도 국가인권위원회는 추가로 ‘진술거부권’을 고지하지 않았다며
관한 경험, 지켜 내고자 하는 서사 등에 따라 인권 침해는 다양하고
경찰관의 행위를 인권침해라고 보았다. 동시에 체포시 고지할 사항에
진술거부권을 포함하도록 법률이나 규칙을 개정할 필요가 있다고 의
견을 표명했다(19진정085720 (진술거부권 의견표명)). 헌법 제12조,
형사소송법 제200조의5 등에서는 체포의 이유, 변호인의 조력을 받을
권리, 변명의 기회가 있다는 정도만 알리도록 규정하고 있다. 그런데
다를 수 있다. 그렇게 변화의 동력을 계속 추적하면, 그 근본에는 상호
승인으로서의 인간존엄이 있다. 그것이 현실과의 상호작용 속에서 구체
적인 모습을 드러낼 수 있도록 계속 고민해야 한다.
동성동본 혼인 금지의 부당함을 확인
현실에서는 체포 당한 자가 체포 및 이송 과정에서 실질적으로 피의자
로서 신문을 받는 경우가 있는데 이러한 경우에도 피의자의 권리가
구 민법 제809조 제2항은 남계혈족의 배우자, 부(夫)의 혈족 및 기타 8촌
보장될 필요가 있기 때문에 위와 같은 권고가 나오게 되었다. 이처럼 법이
이내의 인척이거나 이러한 인척이었던 자 사이에서는 혼인하니 못한다고
인권을 보장하기에 충분하지 않다면, 법을 지켰다는 합법성이 곧바로
규정하여 이른바 ‘동성동본’ 사이의 혼인을 금지했다. 헌법재판소는
인권침해를 부정하지는 못한다.
이것이 헌법에 합치되지 않는다고 보았는데, 구 봉건질서의 잔재인
동성동본금혼 규정은 현대 사회에서 정당한 기본권 제한 목적이 될 수
없기 때문이다(헌재 1997. 7. 16. 95헌가6).
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우리가 알아야 할 인권침해와 차별
인권을 침해한다는 것
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