Usulan Cakupan Materi 183. Sanksi, sebagai bagian dari pemulihan, dapat dijatuhkan secara pidana, perdata, dan tata usaha negara. Hukum perdata dipakai karena diskriminasi dianggap pelanggaran hak dalam ranah privat; hukum pidana dipakai karena diskriminasi memberi dampak bukan hanya pada martabat korban tetapi juga bagi masyarakat karena mengikis jalinan-ikatan sosial.322 184. Kekerasan atas alasan diskriminatif adalah ranah pidana. Hukum pidana harus menjatuhkan hukuman khusus bagi tindak pidana yang motifnya berkaitan dengan alasan (grounds) diskriminasi. Ini bisa dilakukan dengan dua cara: (1) merumuskan pidana khusus kejahatan kebencian (hate crime) atau kejahatan kekerasan diskriminatif, (2) merumuskan aturan bahwa motif yang diskriminatif akan dijadikan pertimbangan dalam penjatuhan dan pemberatan hukuman atas suatu kejahatan dengan kekerasan.323 185. Berbeda dengan kekerasan, "respons yang memadai" terhadap ujaran kebencian tidak harus dilakukan secara pidana.324 Secara umum, terdapat tiga jenis ekspresi diskriminatif atau intoleran: (1) ekspresi yang merupakan tindak pidana; (2) ekspresi yang bukan tindak pidana tetapi dapat ditangani dengan gugatan perdata atau sanksi administratif; dan (3) ekspresi yang meresahkan, intoleran, menyinggung, dan tidak menghormati hak orang lain, tetapi bukan ranah hukum, baik pidana, perdata maupun administratif. 325 186. Untuk mengatasi diskriminasi, ada kalanya hukum perdata dan TUN lebih efektif daripada hukum pidana yang memiliki keterbatasan-keterbatasan tertentu. Ini sebabkan karena hukum pidana326: • Mensyaratkan adanya niat jahat (mens rea), padahal diskriminasi bisa jadi dilakukan secara tidak sengaja dan/atau tidak langsung. • Memiliki standar pembuktian tinggi, padahal korban kesulitan memberikan bukti sekuat itu. • Tidak dapat dipakai untuk diskriminasi atas dasar "lain-lain" karena rumusan pasal pidana harus dapat ditafsirkan secara ketat dan terbatas. • Belum tentu dapat memberikan sanksi yang memberikan pemulihan kepada korban. 187. Apa pun hukumnya, undang-undang anti-diskriminasi harus mengatur agar sanksi atas diskriminasi yang efektif, setimpal, dan membuat jera-gentar. Sanksi perdata dan tata usaha negara berupa ganti rugi atau denda administratif harus cukup tinggi sehingga membuat pelaku diskriminasi urung mengulanginya lagi. Jangan sampai ada pihak-pihak, contohnya swasta, yang lebih baik membayar denda berulang-ulang daripada mengubah perilakunya yang diskriminatif karena denda yang saking ringan baginya.327 188. Menurut PSHK, sampai tahun 2021, terdapat 15 ketentuan dalam 7 undang-undang yang memuat mengenai sanksi atas perbuatan diskriminatif: 6 sanksi pidana, 8 sanksi administratif, 1 restitusi328. Dibandingkan dengan 63 undang-undang yang berisi 315 ketentuan mengenai diskriminasi, jumlah ketentuan sanksi sangat sedikit. Ini berarti bahwa perbuatan diskriminatif tidak selalu dapat diganjar hukuman, apalagi yang efektif, setimpal, dan membuat jera. Belum lagi kita melihat bahwa ada sanksi administratif yang masih harus diatur oleh peraturan pemerintah atau bahkan tidak jelas penegakannya. Sejak kajian itu, OHCHR dan ERT, Protecting Minority Rights: A Practical Guide to Developing Comprehensive Anti-Discrimination Legislation (United Nations: 2023), halaman 77. Ibid., halaman 167. 324 Ibid., halaman xviii. 325 Komnas HAM, SNP Penghapusan Diskriminasi Ras dan Etnis, 2020, Paragraf 50. 326 OHCHR dan ERT, Protecting Minority Rights: A Practical Guide to Developing Comprehensive Anti-Discrimination Legislation (United Nations: 2023), halaman 77. 327 Ibid., halaman 75. 328 Nabila, et al., Pengembangan Strategi Advokasi Antidiskriminasi bagi Kelompok Rentan di Indonesia (Pusat Studi Hukum dan Kebijakan: 2021), halaman 51. 322 323 52 KESETARAAN ADALAH HAK: Makalah Kebijakan Penguatan Kerangka Hukum Nasional tentang Kesetaraan dan Penghapusan Diskriminasi yang Komprehensif