รายงานการศึกษาวิจัย
การเลือกปฏิบัติในการประกอบอาชีพของผูติดเชื้อเอชไอวี
ในประเด็ น การเลื อ กปฏิ บั ติ กฎหมายฉบั บ นี้ ไ ด บั ญ ญั ติ ค รอบคลุ ม ห า มมิ ใ ห มี ก ารเลื อ กปฏิ บั ติ
ทั้งการเลือกปฏิบัติโดยตรง กลาวคือ หามเลือกปฏิบัติดวยเหตุแหงความแตกตางระหวางบุคคล เชน หามไมให
มีการปฏิบัติตอผูติดเชื้อ หรือเชื่อวาเปนผูติดเชื้อแตกตางไปจากบุคคลทั่วไปในสถานการณเดียวกัน อาทิ หากไมมี
กฎหมายบัญญัติเปนการเฉพาะ หามมิใหนายจางปฏิเสธการจางงานบุคคลเนื่องจากสภาวะสุขภาพ ดวยเหตุ
แหงความแตกตาง ในขณะเดียวกัน การเลือกปฏิบัติโดยออม หมายถึง การกําหนดเงื่อนไขที่เกินความจําเปนให
บุคคลปฏิบัติตาม เชน การกําหนดใหมีการตรวจเลือดเพื่อหาเชื้อเอชไอวีกอนการรับเขาทํางาน ในกรณีที่ไมมี
กฎหมายบัญญัติเปนการเฉพาะ การกระทําดังกลาวใหถือเปนการเลือกปฏิบัติตองหามตามกฎหมายฉบับนี้
ยิ่งไปกวานั้น กฎหมายบัญญัติหามมิใหมีการคุกคามทั้งทางรางกาย วาจา หรือลายลักษณอักษร และเพศ เปนตน
การเลือกปฏิบัติดวยเหตุอันเนื่องมาจากเปนผูติดเชื้อเอชไอวี : กรณีการจางงาน
มาตรา 15 แหงพระราชบัญญัติ DDA บัญญัติไววา หามมิใหนายจาง หรือผูกระทําการแทนนายจาง
อาทิ บริษัทจัดหางานเลือกปฏิบัติตอบุคคลดวยเหตุแหงสภาวะสุขภาพ ทั้งในการดําเนินการจัดใหมีการพิจารณา
การจางงาน การพิจารณาการจางงาน และการกําหนดเงื่อนไขในการจางงาน นอกจากนี้ กฎหมายไดบัญญัติ
คุมครองลูกจางผูติดเชื้อเอชไอวี โดยหามมิใหนายจางหรือผูกระทําการแทนนายจางปฎิบัติตอลูกจางในการกําหนด
เงื่อนไขการทํางานเพื่อใหลูกจางปฏิบัติ หรือปฏิเสธไมใหลูกจางมีโอกาสไดรับการเลื่อนตําแหนงงาน โยกยาย
ตําแหนงงาน การฝกอบรม หรือผลประโยชนจากการทํางานประการอื่น หรือใหลูกจางออก หรือกรณีอื่น ๆ
จากการศึกษาพบวา นอกจากกฎหมายกําหนดหนาทีแ่ ละความรับผิดของนายจางและ/หรือผูก ระทําการ
แทนนายจาง หนาที่และความรับผิดตามกฎหมายตามมาตราดังกลาวขางตนยังครอบคลุมไปถึงนายจางรับเหมา
คาแรง องคกรวิชาชีพและหุนสวนของหางหุนสวนอีกดวย อยางไรก็ดี กฎหมายฉบับนี้มีขอยกเวนกรณีการ
เลือกปฏิบัติตอผูติดเชื้อในการจางงาน/ประกอบอาชีพสามารถกระทําได หากการดังกลาวเปนไปตามหลักการที่
เรี ย กว า คุ ณ สมบั ติ ที่ สํ า คั ญ อย า งยิ่ ง ต อ การปฏิ บั ติ ง านประเภทนั้ น (inherent requirements) กล า วคื อ
หากลูกจางไมสามารถปฏิบัติงานอันเปนสาระที่สําคัญอยางยิ่งตองานประเภทนั้น ๆ เนื่องจากขอจํากัดแหงสภาวะ
สุ ข ภาพ นายจ า งก็ ไ ม จํ า เป น ที่ จ ะต อ งมี ก ารปรั บ ปรุ ง แก ไขสภาพการทํ า งานให เ หมาะสม (reasonable
adjustment) กับสภาวะสุขภาพ และไมถือเปนการเลือกปฏิบัติ ในกรณีดังกลาว นายจางมีหนาที่ตองพิสูจน
ใหเห็นวาลูกจางไมสามารถประกอบอาชีพนั้น ๆ ไดดวยเหตุแหงสภาวะสุขภาพ38
นอกจากประเด็นการคุมครองหามมิใหมีการเลือกป��ิบัติแลว จากการศึกษาพบวา กฎหมายฉบับนี้
ไดกําหนดกลไกการคุมครองที่สําคัญ ทั้งที่เปนสวนของการกําหนดมาตรฐานเกี่ยวกับการคุมครอง (Disability
Standard) ซึ่งมีผลผูกพันโดยกฎหมายโดยใหเปนอํานาจหนาที่ของอัยการสูงสุด (Attorney-General)39 นอกจากนี้
ภายใตพระราชบัญญัติ Human Rights and Equal Opportunity Commission Act 1986 (HREOC)
38
39
คําพิพากษาศาลสูงในคดี XV Commonwealth ไดวางหลักทีส่ าํ คัญเกีย่ วกับหลักการ คุณลักษณะทีส่ าํ คัญอยางยิง่ ตอการปฏิบตั งิ านประเภทนัน้ กลาวคือ
การที่โจทกถูกปลดออกจากการเปนทหารเนื่องมาจากตรวจพบวาเปนผูติดเชื้อเอชไอวี แมวาโจทกจะมีสุขภาพที่แข็งแรงและไมปรากฎอาการของโรค
โดยรัฐบาลเครือรัฐอางวา การเปนผูติดเชื้อเอชไอวีทําใหโจทกขาดคุณสมบัติที่สําคัญอยางยิ่งตอการปฏิบัติหนาที่เปนทหาร เนื่องจากสาระสําคัญ
ในการปฏิบัติหนาที่ทหาร คือ การออกรบ ซึ่งในบางครั้งเมื่อเกิดการบาดเจ็บจะตองมีการใหเลือด ซึ่งมีความเปนไปไดวาจะเกิดการแพรเชื้อเอชไอวีจาก
การใหเลือดได ดวยเหตุดังกลาวนายจางไมจําเปนตองมีการปรับปรุงแกไขสภาพการทํางานใหเหมาะสมกับสภาวะสุขภาพของลูกจาง และไมถือเปน
การเลือกปฏิบัติตามบทบัญญัติแหงพระราชบัญญัติ DDA
Section 31 อาทิ Disability Standard for Education 2005 เปนตน
21