30 | รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ (Final Report)
จากบทบัญญัติดังกล่าวอาจพิจารณาได้ว่า แนวคิดการเลือกปฏิบัติ เป็นการกาหนดห้ามมิให้มีการ
เลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมด้วยเหตุแห่งความแตกต่างในเรื่องถิ่นกาเนิด เชื้อชาติ ภาษา เพศ อายุ สภาพทาง
กาย หรือสุขภาพ สถานะของบุคคล ฐานะทางเศรษฐกิจหรือสังคม ความเชื่อทางศาสนา การศึกษาอบรมหรือ
ความคิดเห็นทางการเมืองอันไม่ขัดต่อบทบัญญัติ แห่งรัฐธรรมนูญ เป็นการบัญญัติเพื่อให้เกิดความชัดเจนว่า
การกระทาของรัฐเพื่อขจัดอุปสรรคที่ทาให้เกิดความเสมอภาค ย่อมไม่เป็นการเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม และ
ไม่ขัดกับวรรคสาม และวรรคหนึ่ง โดยการปฏิบัติที่แตกต่างกับผู้ที่มีลักษณะแตกต่างจากบุคคลอื่นทั่วไปเพื่อ
ส่งเสริมให้เกิดความเสมอภาคไม่ถือว่าเป็นการปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม40
ศาสตราจารย์ ดร.บวรศักดิ์ อุวรรณโน สมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญได้อธิบายในการประชุมร่วมกัน
ของรัฐสภาในการพิจารณาให้ความเห็นชอบร่างรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ... ว่าการเลือก
ปฏิบัติที่เป็นธรรม ต้องเป็นการเลือกปฏิบัติที่สมเหตุสมผล และได้ยกตัวอย่างไว้ดังนี้ 41 นาย ก จ่ายเงินเพื่อซื้อ
ตั๋วรถโดยสารชั้นหนึ่ง นาย ก จ่ายเงินมากกว่า ย่อมต้องได้รับการบริการที่ดีกว่า ในกรณีการจัดตั้งศาลเด็กเป็น
การเลือกปฏิบัติ แต่เป็นการเลือกปฏิบัติที่เป็นธรรม เพราะว่าเด็กมีสติสัมปชัญญะแตกต่างจากผู้กระทาผิดที่
เป็นผู้ใหญ่ ในกรณีการกาหนดคุณสมบัติต่างๆ ของสมาชิกสภาผู้แทนราษฎร โดยเฉพาะเรื่องการศึกษา ที่มี
แนวโน้มว่าต้องการให้ผู้ลงสมัครรับเลือกตั้งสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรต้องมีวุฒิ ปริญญาตรี จะมีการกาหนด
คุณสมบัติผู้ที่จะลงสมัครรับเลือกตั้งได้หรือไม่ หรือการกาหนดคุณสมบัติว่าบุคคลใดมีสิทธิสอบเข้ามหาวิทยาลัย
หรือไม่ การกาหนดคุณสมบัติเป็นเงื่อนไขเบื้องต้นก่อนที่จะมีสิทธิ คุณสมบัติไม่ใช่สิทธิในตัวเอง ถ้าเป็นสิทธิต้อง
ก่อให้ เกิดหน้าที่ ดังนั้ น ในการกาหนดคุณ สมบัติจึงมิใช่การรอนสิ ทธิ ดังนั้น การเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม
(Unfair Discrimination) คื อ การเลื อกปฏิบั ติ ที่ ปราศจากเหตุผ ลหรือไร้เหตุผ ล ถ้าเป็ นเหตุ ผ ลที่ คนทั่ ว ไป
ยอมรับแล้วก็จะไม่เป็นการเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม”
อาจารย์แก้วสรร อติโพธิ สมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญได้อธิบายมาตรา 30 วรรคสามว่า การเลือก
ปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรมประกอบด้วย 2 ปัจจัย คือ การปฏิบัติที่แตกต่าง และ ลักษณะที่ไม่เป็นธรรม โดยปัจจัย
สาคัญประการหนึ่งคือการที่บุคคลไม่สามารถกาหนดถิ่นกาเนิด เชื้อชาติ ภาษา เพศ อายุ และศาสนา และ
บุคคลเหล่านั้น ถูกปฏิบัติที่แตกต่างไปเพราะลักษณะเหล่านั้น เป็นการปฏิบัติที่ไม่ยุติธรรมและขัดต่อหลักความ
เสมอภาค แต่บางครั้งการปฏิบัติที่แตกต่างกันออกไปยังไม่ถือเป็นการเลือกที่รักมักที่ชัง บทบัญญัติในวรรคสาม
มุ่งเน้ น กับ กรณี การเลื อ กที่รักมัก ที่ชัง เช่น ในกรณี ที่ กองทั พ ไทยไม่ รับ ผู้ ห ญิ งเป็ น ทหารเรื อ เพราะมองว่า
ร่างกายผู้ หญิงไม่เหมาะสมกับงานของทหารเรือ ซึ่งถือเป็นการเลือกปฏิบัติ แต่ไม่เป็นการเลือกที่รักมักที่ชัง
เพราะมีเหตุผลเรื่องกายภาพมารองรับ42
40
จาก รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ ชุดโครงการวิจัย การติดตามและประเมินผลบังคับใช้รัฐธรรมนูญ เรื่องสิทธิเสรีภาพ
และศักด์ศรีความเป็นมนุษย์ (น. 62-63), โดย ไพโรจน์ พรเพชร และคณะ, 2547, ใน จาก รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์เรื่อง
กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ. เล่มเดิม. (น. 221).
41
จาก รายงานการประชมร่วมกันของรั ฐสภา ครั้งที่ 3 (สมัยสามัญ ครั้งที่ 2) (น. 230-232), 2540, ใน รายงานวิจัย
ฉบับสมบูรณ์เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ. เล่มเดิม. (น. 221).
42
แหล่งเดิม.