โครงการศึกษาวิจัยเพื่อจัดทาข้อเสนอแนะนโยบายหรือมาตรการเพื่อคุ้มครองและส่งเสริมสิทธิของผู้สูงอายุ :1111
กรณีการเลือกปฏิบัติในผู้สูงอายุ | 29
ยังได้มีการกาหนดหลักเกณฑ์ต่าง ๆ เพื่อพิจารณาว่าการปฏิบัตินั้นเป็นเพียงการปฏิบัติแตกต่างกันอันสามารถ
ทาได้ หรือเป็นการเลือกปฏิบัติซึ่งขัดต่อกฎหมาย โดยหลักเกณฑ์ดังกล่าวมีตัวอย่างเช่น หลักขอบแห่งดุลพินิจ
(Margin of Appreciation) การชั่งน้ าหนักกับ ผลประโยชน์อื่น มาตรการยื นยัน สิ ทธิเชิงบวก (Affirmative
Action) เป็นต้น
เมื่อพิจารณาตามกรอบแนวคิด ที่ขยายความออกมานี้ ทาให้สามารถจาแนกสภาพข้อเท็จจริง
หรือการปฏิบัติที่มีปัญหาว่าจะเป็นการเลือกปฏิบัติหรือไม่นั้น ได้สองกรณีคือ
(1) การปฏิบัตินั้นเป็นการปฏิบัติที่แตกต่างกัน แต่ยังไม่เข้าองค์ประกอบของการเลือกปฏิบัติตาม
กฎหมายสิทธิมนุษยชน
(2) การปฏิบัตินั้นเป็นการปฏิบัติที่แตกต่างกัน และเข้าองค์ประกอบของการเลือกปฏิบัติตาม
กฎหมายสิทธิมนุษยชน ซึ่งโดยหลักแล้ว การปฏิบัติที่ถือเป็นการเลือกปฏิบัติ (Discrimination) นี้ จัดเป็นการ
ปฏิบัติที่ขัดต่อหลักความเสมอภาคหรือความเท่าเทียมกัน
ในความหมายทั่วไป มักมีการพิจารณาว่า การเลือกปฏิบัติที่เป็นธรรม คือการเลือกปฏิบัติโดยมี
เหตุผลที่ชอบธรรมหรือเหตุอันชอบด้วยกฎหมาย สาหรับการเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรมนั้น มีลักษณะตรงกัน
ข้ามกล่าวคือไม่มีเหตุผลที่ชอบธรรมรองรับ แนวคิดและความหมายดังนี้จะส่งผลเป็นการจาแนกความแตกต่าง
ระหว่าง “การเลือกปฏิบัติ (ที่เป็นธรรม)” ที่ไม่ต้องห้ามและสามารถปฏิบัติแตกต่างกันได้ กับ “การเลือกปฏิบัติ
(ที่ไม่เป็นธรรม)” อันต้องห้ามตามกฎหมาย39
เมื่อพิจารณาบทบัญญัติรัฐธรรมนูญของไทยแล้วจะพบการจาแนกความแตกต่างระหว่าง “การ
เลือกปฏิบัต”ิ และ “การเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม” ดังนี้
รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540 ได้บัญญัติเกี่ยวกับความเสมอภาค และ
ห้ามเลือกปฏิบัติ ไว้ใน 3 มาตรา ได้แก่
มาตรา 5 ประชาชนชาวไทยไม่ว่าเหล่ากาเนิด เพศ หรือศาสนาใด ย่อมอยู่ใน ความคุ้มครองแห่ง
รัฐธรรมนูญนี้เสมอกัน
มาตรา 30 บุคคลย่อมเสมอกันในกฎหมายและได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายเท่าเทียมกัน
ชายและหญิงมีสิทธิเท่าเทียมกัน
การเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมต่อบุคคลเพราะเหตุแห่งความแตกต่างในเรื่องถิ่นกาเนิด เชื้อชาติ
ภาษา เพศ อายุ สภาพทางกายหรือสุขภาพ สถานะของบุคคล ฐานะทางเศรษฐกิจหรือสังคม ความเชื่อทาง
ศาสนา การศึกษาอบรม หรือความคิดเห็นทางการเมืองอันไม่ขัดต่อบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญ จะกระทามิได้
มาตรการที่รัฐกาหนดขึ้นเพื่อขจัดอุปสรรคหรือส่งเสริมให้บุคคลสามารถใช้สิทธิและเสรีภาพได้
เช่นเดียวกับบุคคลอื่น ย่อมไม่ถือเป็นการเลือกปฏิบ��ติโดยไม่เป็นธรรมตามวรรคสาม
มาตรา 80 รัฐต้องคุ้มครองและพัฒนาเด็กและเยาวชน ส่งเสริมความเสมอภาคของหญิงและ
ชาย เสริมสร้างและพัฒนาความเป็นปึกแผ่นของครอบครัวและความเข้มแข็งของชุมชน
39
จาก รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ. เล่มเดิม. (น. 220).