86
(Civil Rights Act) ขึ้นเมื่อวันที่ 2 กรกฎาคม 1964 (Patrick WACHSMANN, Libertes Publiques, (Paris:
Dalloz,1996,p.224. อ้างถึงในสมคิด เลิศไพฑูรย์, 2543 : 170) และศาลฎีกาของสหรัฐอเมริกาดําเนินการตาม
หลักดังกล่าวโดยการตัดสินในคดี Regents of University of California V.Bakke 438 US265 (1978) ว่าการที่
มหาวิทยาลัยสํารองที่นั่ง 16% ของคณะแพทยศาสตร์ให้แก่นักศึกษาชนกลุ่มน้อยต่างๆ ถือเป็นการเลือกปฏิบัติ
ที่มุ่งลดความเหลื่อมล้ําที่ดํารงอยู่ เป็นต้น นอกจากนี้ หลักการเลือกปฏิบัติที่มุ่งลดความเหลื่อมล้ําที่ดํารงอยู่นี้
ยังได้รับจากรับรองจากศาลประชาคมยุโรปโดยมีการนําหลักเกณฑ์นี้มาตัดสินในคดี Affaire linguistique belge
ลงวันที่ 27 กรกฎาคม 1969 ว่า “ความไม่เสมอภาคทางกฎหมายบางประเภทมีขึ้นเพื่อแก้ไขความไม่เสมอภาค
ในทางความเป็นจริง” (Jean-Francois FLAUSS, “Discrimination positive et convention europeenne des
droits de l’ homme,” in Pouvoir et Liberte Etudes Offertes a Jacques MOURGEON (Bruxelles:Emile
Bruylant, 1998), p.419. อ้างถึงในสมคิด เลิศไพฑูรย์, 2543: 170)
ในประเทศฝรั่งเศส หลักการนี้มิได้รับการยอมรับ เพราะถือว่าขัดกับหลักความเสมอภาค
โดยตุลาการรัฐธรรมนูญฝรั่งเศสได้วินิจฉัยไว้เมื่อวันที่ 18 พฤศจิกายน 1982 ว่าการที่รัฐสภาตรากฎหมายกําหนด
ว่าการเลือกตั้งสมาชิกสภาเทศบาลแบบบัญชีรายชื่อนั้น บัญชีรายชื่อใดบัญชีรายชื่อหนึ่งจะมีผู้สมัครสมาชิกสภา
เทศบาลเพศเดียวกันเกินกว่า 75% ไม่ได้ คือว่าขัดกับหลักความเสมอภาคที่บัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญ (Patrick
WACHSMANN,op. cit,p.234. อ้างถึงในสมคิด เลิศไพฑูรย์, 2543: 171)
6) การปฏิบัติให้แตกต่างกันอันเนื่องมาจากระบบที่แตกต่างกัน
การปฏิบัติให้แตกต่างกันนั้นอาจมีผลสืบเนื่องจากการมีระบบที่แตกต่างกัน ดังนั้นการจะ
พิจารณาเปรียบเทียบว่ามีการปฏิบัติเท่าเทียมกันหรือไม่ ต้องมีการเปรียบเทียบว���าอยู่ในระบบเดียวกันหรือไม่
เช่น การที่กําหนดให้ข้าราชการ ทหาร หรือตํารวจไม่มีสิทธิในการประท้วงการนัดหยุดงานเพื่อต่อรองค่าจ้าง
หรือเงินเดือนของข้าราชการ ซึ่งแตกต่างไปจากระบบของเอกชนที่ให้ลูกจ้างมีสิทธิที่ใช้การประท้วง การนัด
หยุดงานตามขั้น ตอนที่กฎหมายกําหนดไว้เป็นเครื่องมือในการต่อรองเรื่องเงื่อนไขในการจ้างได้ ในกรณีนี้
มิอาจจะกล่าวได้ว่าเป็นการปฏิบัติอย่างไม่เท่าเทียมกันอันขัดต่อหลักความเสมอภาค ทั้งนี้เพราะระบบของ
ราชการกับระบบของภาคเอกชนนั้น มีลักษณะที่แตกต่างกัน (บรรเจิด สิงคะเนติ, 2543: 21)
7) การปฏิบัติให้แตกต่างกันอันเนื่องมาจากประเพณี
ขนบธรรมเนียมประเพณีที่แตกต่างกันอาจเป็นเหตุในการปฏิบัติให้แตกต่างกัน การปฏิบัติ
ตามขนบธรรมเนียมต้องไม่ยึดหลักการปฏิบัติกันมายาวนานเป็ นเกณฑ์ในการพิจารณาความถูกต้อง แต่จะต้อง
ใช้หลักความยุติธรรมของประชาชนในปัจจุบันเป็นเกณฑ์การพิจารณา เช่น สถาบันการศึกษาของรัฐแห่งหนึ่ง
ได้ตั้งมาเป็นเวลายาวนาน ในขณะที่ตั้งนั้นมีความมุ่งหมายเพื่อจะให้เฉพาะลูกหลานของข้าราชการเท่านั้นได้
ศึกษาเล่าเรียน ต่อมาเมื่อการศึกษาเปิดกว้างขึ้นสําหรับการรับบุคคลอื่นเข้าศึกษา แต่สถาบันนี้ยังกําหนดไว้ว่า
ผู้ที่เป็นข้าราชการของหน่วยงานนั้น ย่อมได้รับสิทธิพิเศษในการคัดเลือกเข้าศึกษาในสถาบันแห่งนั้น ในกรณีนี้
จะเห็นได้ว่าการยึดถือประเพณีที่ปฏิบัติมาอย่างยาวนานของสถาบันการศึกษาแห่ งนั้นไม่อาจจะใช้เป็นเกณฑ์
ในการพิจารณาหลักความเสมอภาคได้ เพราะการพิจารณาหลักเกณฑ์ดังกล่าวจะต้องอาศัยหลักความยุติธรรม
ที่เป็นอยู่ในปัจจุบันเป็นเกณฑ์ในการพิจารณา เป็นต้น (บรรเจิด สิงคะเนติ, 2543: 22)